Judicialis Rechtsprechung

11 U 90/01

Verkündet am 13. Dezember 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 1. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht #######, die Richterin am Oberlandesgericht ####### und den Richter am Amtsgericht ####### für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 21. Februar 2001 verkündete Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird zurückgewiesen.

2. Auf die Anschlussberufung des Klägers wird das am 21. Februar 2001 verkündete Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Hannover zu Ziff. 2 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.991,59 DM nebst 5 % Zinsen auf 11.206,82 DM sowie 8 % Zinsen auf 13.784,77 DM, jeweils seit dem 19. Mai 2000 zu zahlen.

Wegen des weiter gehenden Zinsanspruchs wird die Klage abgewiesen.

3. Die weiter gehende Anschlussberufung wird zurückgewiesen.

4. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 55.000,00 DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beiden Parteien wird gestattet, die Sicherheit auch durch eine unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft einer inländischen öffentlichen Sparkasse oder eines anderen Kreditinstituts zu erbringen, das einer für die Anlage von Mündelgeld ausreichenden Sicherungseinrichtung angehört.

6. Der Wert der Beschwer der Beklagten übersteigt 60.000 DM.

Tatbestand:

Die Parteien machen wechselseitig Ansprüche aus einem beendeten Handelsvertreterverhältnis geltend. Der Kläger beansprucht von der Beklagten die Erteilung eines Buchauszuges sowie die Zahlung der rechnerisch unstreitigen Bruttoprovisionen für die Monate März und April 2000, während die Beklagte von dem Kläger nach Verrechnung unstreitig verdienter Provisionen von März 2000 bis März 2001 eine Einstandszahlung in Höhe von 200.000 DM nebst Mehrwertsteuer verlangt.

Bei der Beklagten handelt es sich um ein führendes Unternehmen im Bereich der Produktion von Überladebrücken und Torabdichtungen. Die Beklagte montiert, wartet und repariert diese Artikel auch. Am 29. Juni 1993 schlossen die Parteien mit Wirkung zum 1. Juli 1993 einen Handelsvertretervertrag. Dem Kläger wurde ein nach Postleitzahlen bestimmter Bezirk zugewiesen. Gemäß § 1 b) des Handelsvertretervertrages umfasste die Geschäftsvermittlung sämtliche von der Beklagten vertriebenen Erzeugnisse einschließlich der dazu gehörigen Ersatzteile (Vertragsgegenstände).

In § 6 des Handelsvertretervertrages verpflichtete sich der Kläger gegenüber der Beklagten, an diese für den Erwerb des Vertretungsrechts einen Betrag von 200.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer zu zahlen. Dabei konnte der Kläger wählen, ob ihm ab Juli 1994 jeweils 20 % der monatlichen Provision bis zum Erreichen der Einstandssumme abgezogen werden sollten oder ob die Beklagte dem Kläger die Einstandssumme unter Anpassung an den veränderten Lebenshaltungskostenindex bis zur Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses stunden sollte. Der Kläger entschied sich für letztere Alternative.

Ebenfalls am 29. Juni 1993 schlossen die Parteien die Zusatzverträge Nr. 1 (Provisionsregelung) und Nr. 2 (Vermittlung von Wartungsverträgen) sowie eine Vereinbarung über die sog. Montagevergütung.

Der Vorgänger des Klägers, Herr Kossatz, dem die Beklagte nach dessen Ausscheiden keinen Handelsvertreterausgleich gezahlt hat, hatte für seine Tätigkeit als Handelsvertreter in den später dem Kläger zugewiesenen Bezirken folgende Netto-Provisionen verdient:

- 1988: 141.893,26 DM - 1989: 169.717,93 DM - 1990: 182.806,64 DM - 1991: 263.417,00 DM - 1992: 303.162,00 DM.

Die Beklagte erteilte dem Kläger fortlaufend Monatsabrechnungen für vermittelte Aufträge einschließlich vermittelter Wartungsaufträge und der sog. Montagevergütung. Darin enthalten waren auch Provisionen für die im Rahmen der vermittelten Reparatur- und Wartungsaufträge von der Beklagten gelieferten Ersatzteile. Im Einzelfall rechnete die Beklagte auch vermittelte Reparaturaufträge auf Festpreisbasis ab, für welche sie ebenfalls Provisionen an den Kläger zahlte. Der Kläger vermittelte im Laufe seiner Tätigkeit auch Reparaturaufträge an die Beklagte, die nach Stundenlohn gegenüber den Kunden abzurechnen waren. Diese Aufträge wurden von der Beklagten weder verprovisioniert noch in die Monatsabrechnungen eingestellt.

Neben den Monatsabrechnungen übersandte die Beklagte dem Kläger - ebenfalls mit Ausnahme der vermittelten Reparaturaufträge auf Stundenlohnbasis - die vollständige Korrespondenz mit den jeweiligen Kunden einschließlich Angebot, Annahme, Vertragsurkunde, Abschlags- und Schlussrechnungen, Abnahmeprotokolle und Reklamationsschreiben in Kopie.

Vereinzelt beanstandete der Kläger die Monatsabrechnungen der Beklagten.

Das Handelsvertreterverhältnis zwischen den Parteien wurde zum 31. März 2000 beendet.

Die Beklagte zahlte die rechnerisch unstreitigen Provisionen für die Monate März 2000 bis März 2001 nicht mehr an den Kläger aus. Mit Schreiben vom 18. Mai 2000 machte die Beklagte gegenüber dem Kläger die Einstandsumme in Höhe von 200.000,00 DM zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer geltend. Sie rechnete in diesem Schreiben gegen den Anspruch des Klägers auf Zahlung der Bruttoprovisionen für die Monate März 2000 (11.206,82 DM) und April 2000 (13.784,77 DM) auf und forderte den Kläger auf, bis zum 2. Juni 2000 207.008,41 DM an die Beklagte zu zahlen. Mit Schreiben vom 30. Mai 2000 lehnte der Kläger jegliche Zahlung an die Beklagte ab.

Der Kläger hat von der Beklagten die Erteilung eines Buchauszuges für den Zeitraum vom 1. Januar 1996 bis 31. März 2000 sowie die Provisionen für März 2000 (11.206,82 DM brutto) und April 2000 (13.784,77 DM brutto) beansprucht. Er hat gemeint, ungeachtet der Monatsabrechnungen und der fortlaufenden Übersendung sämtlicher Unterlagen über die jeweils vermittelten Geschäfte könne er einen Buchauszug von der Beklagten beanspruchen, zumal die von den Parteien jeweils errechneten Jahresprovisionen voneinander abwichen und jegliche Vermittlung von Reparaturaufträgen, einschließlich der auf Stundenlohnbasis, Provisionsansprüche begründe. Außerdem bedürfe es eines Buchauszuges, um gegebenenfalls zur Berechnung eines Ausgleichsanspruchs zwischen Alt- und Neukunden differenzieren zu können.

Im Hinblick auf die mit Schreiben der Beklagten vom 18. Mai 2000 erklärte Aufrechnung gegen die Provisionsansprüche für die Monate März und April 2000 hat der Kläger die Ansicht vertreten, dass die Regelung in § 6 des Handelsvertretervertrages über die Einstandszahlung gegen § 9 AGBG sowie gegen § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB verstoße und damit unwirksam sei.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. dem Kläger einen Buchauszug über alle im Vertragsgebiet #######/####### (frühere Postleitzahlen: #######) in der Zeit vom 1. Januar 1996 bis 31. März 2000 getätigten Geschäfte zu erteilen, der eine geordnete Aufstellung über Auftragsdatum, Warenart, Warenmenge, Rechnungsdatum, Rechnungsbetrag, Kunden mit genauer Anschrift, Provisionssatz, Stadium der Ausführung des Geschäftes, Höhe der eingegangenen Zahlungen, Annullierungen, Retouren, Nachlässe, jeweils mit genauer Angabe der Gründe, zu enthalten hat;

2. an den Kläger 24.991,59 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 19. Mai 2000 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, ein Buchauszug sei nicht mehr geschuldet, da der Kläger die Monatsabrechnungen und sämtliches Schriftwerk über die jeweiligen vermittelten Aufträge erhalten habe. Des Weiteren hätten sich die Parteien durch die jahrelange, im Wesentlichen widerspruchslose Hinnahme der Abrechnungen über die Provision geeinigt. Weiterhin hat die Beklagte die Ansicht vertreten, dass ein Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges jedenfalls verwirkt sei. Sie hat überdies im Hinblick auf § 8 des Handelsvertretervertrages die Einrede der Verjährung erhoben.

Sie hat die Vereinbarung über die Einstandssumme für wirksam gehalten, so dass der Provisionsanspruch für die Monate März und April 2000 durch Aufrechnung erloschen sei.

Die Beklagte hat im Wege der Widerklage die nach Aufrechnung gegen die Provisionsansprüche für die Monate März und April 2000 verbleibende Bruttoeinstandssumme abzüglich der von der Beklagten verrechneten Provisionsansprüche des Klägers für die Monate Mai bis Juli sowie September bis Dezember 2000 geltend gemacht und hat beantragt,

den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 174.999,85 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 1. April 2000 zu zahlen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Er hat gegen die Widerklagforderung hilfsweise mit dem unstreitigen Provisionsanspruch für August 2000 in Höhe von 6.990,62 DM sowie mit einem - streitigen - Ausgleichsanspruch in Höhe von 156.020,93 DM erklärt und weiter hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf einen etwaigen Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges ausgeübt.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, soweit ein Buchauszug beansprucht worden ist. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges sei nicht erloschen, weil die von den Parteien jeweils angegebenen Jahresprovisionen erheblich voneinander abwichen und Provisionsansprüche des Klägers für vermittelte Reparaturaufträge zumindest ernsthaft in Betracht kämen.

Das Landgericht hat weiterhin dem Zahlungsanspruch des Klägers in Höhe von 9.341,18 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 18. Januar 2001 stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Dabei hat das Landgericht § 6 des Handelsvertretervertrages als wirksam angesehen und hat Gegenansprüche des Klägers in Höhe von 156.020,93 DM (Ausgleichsanspruch) sowie in Höhe von 85.320,25 DM (Provisionen für März 2000 bis Dezember 2000) angenommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der frist- und formgerecht eingelegten und begründeten Berufung sowie der Kläger mit der unselbstständigen Anschlussberufung.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus erster Instanz.

Gegen den zuerkannten Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges wendet sie erneut ein, dass sie dem Kläger neben den Monatsabrechnungen fortlaufend sämtliche Schriftstücke über die zu verprovisionierenden Aufträge übersandt habe. Sie wiederholt und verteidigt ihre Ansicht, durch die im Wesentlichen widerspruchslose Hinnahme der Monatsabrechnungen hätten sich die Parteien über die Provisionen geeinigt. Die Differenzen in den beiderseitigen Angaben der Jahresprovisionen beruhten ausschließlich auf der fehlerhaften Berechnungsweise des Klägers. Ein Buchauszug sei auch nicht im Hinblick auf vermittelte Reparaturaufträge geschuldet. Soweit die Beklagte vermittelte Reparaturaufträge auf Festpreisbasis verprovisioniert habe, sei sie dazu nicht verpflichtet gewesen. Ansprüche des Klägers auf Provisionen für vermittelte Reparaturaufträge seien auf die bestellten Ersatzteile beschränkt gewesen.

Die Beklagte verfolgt ihre Widerklage mit der Maßgabe weiter, dass sie die Bruttoeinstandssumme unter Zugrundelegung der bisherigen Verrechnungen weiterhin beansprucht und diese darüber hinaus mit den inzwischen fällig gewordenen Provisionsansprüchen des Klägers für die Monate Februar und März 2001 in Höhe von insgesamt 5.181,08 DM brutto verrechnet.

Die Beklagte beantragt,

das am 21. Februar 2001 verkündete Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Hannover teilweise abzuändern und

1. die Klage insgesamt abzuweisen;

2. auf die Widerklage den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 141.498,67 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 1. April 2000 zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

sowie im Wege der unselbstständigen Anschlussberufung,

das am 21. Februar 2001 verkündete Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Hannover zu Ziff. 2 teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger über den ausgeurteilten Betrag hinaus weitere 15.650,41 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 19. Mai 2000 sowie auf den Betrag von 9.381,18 DM weitere 8 % Zinsen für die Zeit vom 19. Mai 2000 bis zum 17. Januar 2001 zu zahlen.

Der Kläger vertieft und wiederholt sein Vorbringen aus erster Instanz.

Hinsichtlich des Buchauszuges verweist er auf Berechnungsdifferenzen im eigenen Zahlenwerk der Beklagten. Der Kläger ist der Ansicht, dass sämtliche Reparaturaufträge zu verprovisionieren seien. Im Übrigen benötige er auch einen Buchauszug, um zur Berechnung eines Ausgleichsanspruchs zwischen Alt- und Neukunden differenzieren zu können.

Der Kläger wiederholt und vertieft seine Ansicht, dass § 6 des Handelsvertretervertrages gegen § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB verstoße, weil mit der Verpflichtung zur Zahlung der vereinbarten Einstandssumme der Ausgleichsanspruch des Klägers im Ergebnis ausgeschlossen werde. Im Übrigen habe die Beklagte keine Gegenleistungen erbracht.

Der Kläger erklärt seinerseits die Hilfsaufrechnung in Höhe von weiteren 5.181,08 DM (Provisionen für Februar und März 2001) sowie mit dem bereits vom Landgericht zuerkannten Ausgleichsanspruch und wiederholt die hilfsweise Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Demgegenüber erweist sich die Anschlussberufung des Klägers mit Ausnahme der Zinshöhe als begründet.

1. Buchauszug:

Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, dem Kläger einen Buchauszug für den Zeitraum vom 1. Januar 1996 bis zum 31. März 2000 zu erteilen.

Der Anspruch des Klägers auf Erteilung eines Buchauszuges beruht auf § 87 c Abs. 2 HGB. Der Kläger war für die Beklagte bis zum 31. März 2000 als Handelsvertreter tätig, so dass er einen umfassenden Buchauszug beanspruchen kann.

Die Einwendungen der Beklagten dagegen dringen nicht durch:

a) Der Anspruch des Klägers auf Erteilung eines umfassenden Buchauszugs ist nicht dadurch erfüllt, dass die Beklagte fortlaufende Monatsabrechnungen erteilt und dem Kläger mit der Tagespost vollständige Kopien der die jeweiligen Aufträge betreffenden Schriftstücke übersandt hat.

Ein Buchauszug muss die für die Berechnung, Höhe und Fälligkeit der Provisionen des Handelsvertreters relevanten geschäftlichen Verhältnisse in klarer und übersichtlicher Weise vollständig widerspiegeln, soweit sie sich den Büchern des Unternehmers entnehmen lassen. Nur dann kann er seinen Zweck erfüllen, dem Handelsvertreter über seine Provisionsansprüche Klarheit zu verschaffen und ihm eine Nachprüfung der vom Unternehmer erteilten oder noch zu erteilenden Provisionsabrechnung zu ermöglichen. Der Buchauszug muss für den Zeitpunkt seiner Aufstellung eine ins Einzelne gehende Bestandsaufnahme der Kundenbeziehungen des Unternehmers, soweit sie die Provisionsansprüche des Handelsvertreters berühren einerseits, und der vertraglichen Beziehungen zwischen Unternehmer und Handelsvertreter andererseits darstellen. Er muss deshalb neben der genauen Anschrift der Vertragspartner die für den Vertreter wesentlichen Inhalte der Verträge, nämlich die gelieferte Menge, Preise und sonstige Abreden enthalten. Im Falle von Retouren sind deren Gründen anzugeben. In dem Buchauszug sind ferner die Geschäfte anzugeben, die provisionspflichtig sein können. Hierbei sind auch die Gründe für die Nichtausführung mitzuteilen. Der Unternehmer muss ferner auch über die vertragswidrig abgeschlossenen Geschäfte in dem Buchauszug Aufschluss geben sowie die noch schwebenden Geschäfte erfassen, die erst nach § 87 Abs. 3 HGB bedingt provisionspflichtig sind. Nur die zweifelsfrei nicht provisionspflichtigen Geschäfte können bei der Erteilung des Buchauszugs unberücksichtigt bleiben (vgl. BGH vom 23. Februar 1989 - I ZR 203/87 in - NJW-RR 1989, Seite 738 f.; BGH vom 23. Oktober 1981 - I ZR 171/89 - in WM 1982, 152 ff.). Diese Voraussetzungen sind durch die fortlaufenden Monatsabrechnungen und die sukzessive Übersendung des Schriftwerks mit der Tagespost nicht erfüllt. Unabhängig von der Frage, ob damit alle im vorbeschriebenen Sinne notwendigen Informationen erteilt worden sind, handelte es sich dabei jedenfalls nicht um übersichtliche und geordnete Darstellungen.

Darüber hinaus sind die übersandten Monatsabrechnungen und Unterlagen nicht vollständig, da unstreitig die von dem Kläger vermittelten Reparaturaufträge auf Stundenlohnbasis nicht mit enthalten waren. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, handelte es sich dabei nicht um zweifelsfrei nicht provisionspflichtige Geschäfte, die von vornherein unberücksichtigt hätten bleiben dürfen. Dies folgt zum Einen daraus, dass der in § 1 b) des Handelsvertretervertrages bezeichnete Vertragsgegenstand, nämlich die von der Beklagten 'vertriebenen Erzeugnisse' im Sinne des Klägers dahin auslegungsfähig ist, dass damit auch sämtliche vermittelten Reparaturaufträge mit umfasst sind. Eine Vereinbarung, wonach Reparaturaufträge schlechthin oder unter bestimmten Voraussetzungen nicht zu verprovisionieren seien, haben die Parteien weder ausdrücklich getroffen, noch lässt sich eine solche aus den Vertragswerken ableiten. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte selbst einräumt, Provisionen für vermittelte Reparaturaufträge auf Festpreisbasis an den Kläger gezahlt zu haben. Die Argumentation der Beklagten, dies sei nicht auf vertraglicher Grundlage, sondern freiwillig erfolgt, greift nicht durch. Es ist für den Senat nicht nachvollziehbar und wird auch von der Beklagten nicht hinreichend vorgetragen, weshalb die Beklagte freiwillige Leistungen an den Kläger hätte erbringen sollen. Daraus leitet der Senat die Folgerung ab, dass die Beklagte entweder ihre Verpflichtung zur Zahlung von Provisionen für vermittelte Reparaturaufträge aus den Verträgen vom 29. Juni 1993 abgeleitet hat oder aber die Parteien den Bereich der zu verprovisionierenden Geschäfte konkludent im Laufe des Vertragsverhältnisses auch auf vermittelte Reparaturaufträge erweitert haben. Damit ist aber, wie es zum Erlöschen des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszuges erforderlich wäre, nicht zweifelsfrei ausgeschlossen, dass durch die Vermittlung aller Reparaturaufträge Provisionsansprüche des Klägers begründet worden sind.

b) Der Einwand der Beklagten, der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges entfalle, weil die Parteien sich über die Provisionen geeinigt hätten, da der Kläger jahrelang die Monatsabrechnungen im Wesentlichen ohne Beanstandungen hingenommen habe, greift ebenfalls nicht durch.

Zum Einen hat der Kläger unstreitig mit den von ihm vorgelegten Schreiben vom 13. Dezember 1996, 31. März und 18. Juni 1998 einzelne Abrechnungen beanstandet. Zum Anderen ist allein in dem Umstand, dass der Kläger, abgesehen von den genannten Beanstandungen, über mehrere Jahre hinweg die Abrechnungen der Beklagten widerspruchslos hingenommen hat, weder ein stillschweigend erklärtes Einverständnis mit den Abrechnungen noch ein Verzicht auf weitere Provisionen für nicht durchgeführte Geschäfte zu sehen (vgl. BGH vom 29. November 1995 - VIII ZR 293/94 - in NJW 1996, 588 f.).

c) Der Anspruch des Klägers auf Erteilung eines Buchauszuges ist auch nicht verjährt. Dabei geht der Senat davon aus, dass die Beklagte durch die Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen auf Seite 16 ihrer Berufungsbegründung auch die Einrede der Verjährung in der Berufungsinstanz weiter verfolgt. Der Anspruch verjährt gemäß § 88 HGB nach vier Jahren. Die Beklagte kann sich nicht auf die in § 8 a) des Handelsvertretervertrages einseitig zu Lasten des Klägers verkürzte Verjährungsfrist berufen. Insoweit macht sich der Senat ausdrücklich die zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Urteils zu Eigen.

d) Da der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges bereits aus den dargelegten Gründen besteht, kommt es nicht darauf an, wie es sich auf diesen Anspruch auswirken könnte, dass, worauf der Kläger auf Seite 3 seiner Berufungsbegründung zutreffend hinweist, im eigenen Vorbringen der Beklagten über die an den Kläger in den Jahren 1998 und 1999 gezahlten Jahresprovisionen nicht unerhebliche Differenzen auftreten.

2. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 87 a Abs. 2 Satz 1 Abs. 4 HGB die rechnerisch unstreitigen Provisionen für die Monate März 2000 (11.206,82 DM brutto) sowie April 2000 (13.784,77 DM brutto) beanspruchen.

Der Anspruch ist nicht durch die mit Schreiben vom 18. Mai 2000 vorprozessual erklärte Aufrechnung der Beklagten erloschen.

Die Beklagte kann eine Einstandssumme nicht von dem Kläger beanspruchen, da die in § 6 des Handelsvertretervertrages getroffene Vereinbarung gegen die zwingende Vorschrift des § 89 b Abs. 4 S. 1 HGB verstößt und damit unwirksam ist.

a) Gemäß § 89 b Abs. 1 - 3 HGB kann der Handelsvertreter unter bestimmten Voraussetzungen nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich bis zur Höhe der in § 89 b Abs. 2 HGB geregelten Kappungsgrenze beanspruchen. Dieser gesetzliche Ausgleichsanspruch kann gemäß § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB nicht im Voraus ausgeschlossen werden. Diese Regelung soll den Handelsvertreter vor der Gefahr bewahren, sich aufgrund seiner wirtschaftlichen Abhängigkeit von dem Unternehmen auf ihn benachteiligende Abreden einzulassen (BGH vom 29. März 1990 - I ZR 2/89 - in NJW 1990, 2889 ff. sowie BGH vom 29. März 1990 - I ZR 289/88 -).

Die Vereinbarung in § 6 des Handelsvertretervertrages über die Zahlung einer Einstandssumme stellt nach Überzeugung des Senats einen im Voraus vereinbarten Ausschluss bzw. eine dem gleichzustellende erhebliche Verminderung des Ausgleichsanspruchs des Klägers dar und verstößt damit gegen § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB.

Es kann in diesem Zusammenhang offen bleiben, ob gegen die Vereinbarung einer Einstandszahlung unter gleichzeitiger Stundung bis zur Vertragsbeendigung grundsätzlich keine Bedenken bestehen (so BGH vom 24. Februar 1983 - I ZR 14/81 - in WM 1983, 937, 938; Küstner u. a.: Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Bd. II, 1995, RdNrn. 181 - 183), da die Parteien hier einen derart hohen Übernahmepreis vereinbart haben, dass dies auf eine Umgehung des unabdingbaren gesetzlichen Ausgleichsanspruchs hinauslaufen würde (BGH a. a. O.).

aa) Als Bemessungsgrundlage für einen zu erwartenden Ausgleichsanspruch des Klägers waren die bekannten Provisionen für Herrn #######, dem Vorgänger des Klägers, in den Jahren 1988 bis 1992 heranzuziehen. Diese entsprachen, bezogen auf diesen Zeitraum, einer durchschnittlichen Jahresnettoprovision von rund 212.000 DM. Diese durchschnittliche Jahresprovision lag damit nur unwesentlich höher als die vereinbarte Einstandssumme. Die Parteien dürften also im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses davon ausgegangen sein, dass ein späterer Ausgleichsanspruch des Klägers allenfalls in dieser Größenordnung entstehen werde. Im Falle der Wirksamkeit von § 6 des Handelsvertretervertrages käme der Kläger bei der zu erwartenden Geschäftsentwicklung regelmäßig nicht in den Genuss eines etwaigen Ausgleichsanspruchs.

b) Der Einwand der Beklagten, dem Kläger sei als Gegenleistung durch die Übertragung des Alleinvertriebsrechts und des Altkundenstammes die Möglichkeit eröffnet worden, sogleich ohne die Akquirierung von Neukunden erhebliche Umsätze zu tätigen, führt zu keiner anderen Beurteilung. Es ist zwar richtig, dass es für einen Handelsvertreter vorteilhaft sein mag, einen festen Kundenstamm zu übernehmen.

Dieser Vorteil wirkt sich jedoch nicht darauf aus, dass die Vereinbarung einer auf die Umgehung des gesetzlichen Ausgleichsanspruch hinauslaufenden hohen Einstandssumme gegen § 89 b Abs. 4 S. 1 HGB verstößt.

Außerdem ist es auch für den Unternehmer in gleicher Weise vorteilhaft, wenn der neu eintretende Handelsvertreter einen festen Kundenstamm übernimmt, weil das Altkundengeschäft nahtlos fortgesetzt werden kann und damit entsprechende Umsätze erwirtschaftet werden können.

c) Es kann dahinstehen, ob der Sachverhalt anders zu beurteilen wäre, wenn die Beklagte dem ausgeschiedenen Handelsvertreter ####### einen Ausgleich gezahlt hätte und diesen Ausgleich durch die Einstandszahlung des Klägers hätte kompensieren wollen, denn unstreitig hat die Beklagte eine solche Ausgleichszahlung an den Vorgänger des Klägers nicht erbracht.

d) Der rechtlichen Beurteilung des Senats steht auch nicht entgegen, dass der Kläger wählen konnte, die Einstandssumme durch den fortlaufenden Einbehalt von 20 % seiner Provisionen abzutragen, statt sich diese bis zur Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses stunden zu lassen.

Zum einen ist nach Überzeugung des Senats das formelle Wahlrecht der Art der Erfüllung faktisch dadurch eingeschränkt, dass sich jeder wirtschaftlich denkende Handelsvertreter, der den Bezirk neu übernimmt, für die zur Wahl gestellte Stundung bis zur Beendigung des Vertragsverhältnisses entscheiden wird, da er in Unkenntnis der tatsächlich zu beanspruchenden Provisionen anderenfalls Gefahr laufen würde, in wirtschaftliche Not zu geraten, wenn ihm jeweils 20 % der Provisionen abgezogen wird.

Zum anderen würde auch der fortlaufende Einbehalt von 20 % der Provisionen zur Folge haben, dass der Kläger etwa ein Jahr lang umsonst für die Beklagte arbeiten müsste und ein durchsetzbarer Ausgleichsanspruch lediglich dazu dienen würde, die vorangegangenen, durch den monatlichen Abtrag entstandenen Provisionsverluste auszugleichen.

e) Schließlich kann auch die Beklagte aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. Dezember 1992 - VIII ZR 23/92 - (NJW-RR 1993, Seite 375 f.), auf die sie verweist, nichts für sich herleiten. Diese Entscheidung befasst sich nicht mit der Umgehung des § 89 b Abs. 4 S. 1 HGB, sondern mit der Frage, ob eine formularmäßig ausbedungene Verpflichtung zur Einstandszahlung der Inhaltskontrolle nach §§ 9 - 11 AGBG unterliegt. Darauf kommt es jedoch aus den dargelegten Gründen ebenso wenig an wie auf die Frage, ob der Umstand, dass der Kläger im Falle der Wirksamkeit der in § 6 des Handelsvertretervertrages getroffenen Regelung etwa ein Jahr für die Beklagte hätte umsonst arbeiten müssen, eine gegen die guten Sitten verstoßende Knebelung darstellt.

3. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass die Widerklage unbegründet und die Berufung auch insoweit zurückzuweisen ist.

4. Über die Hilfsaufrechnungen des Klägers war in zweiter Instanz nicht zu entscheiden, da die Beklagte neben der Einstandssumme keine weiteren Ansprüche gegen den Kläger geltend gemacht hat.

5. Der Zinsanspruch des Klägers begründet sich wie folgt:

Die Beklagte hat sich durch ihr Schreiben vom 18. Mai 2000 mit Wirkung ab dem 19. Mai 2000 selbst in Verzug gesetzt, da sie die Auszahlung der Provisionen für die Monate März und April 2000 ernsthaft und endgültig abgelehnt hat.

Die Provision in Höhe von 11.206,82 DM für den Monat März 2000 war gemäß §§ 87 a Abs. 4, 87 c Abs. 1 HGB am 30. April 2000 fällig. Gemäß Art. 229 § 1 Abs. 1 S. 3 EGBGB sind § 288 BGB und § 352 HGB in den seit dem 01. Mai 2000 geltenden Fassungen auf diese Forderung nicht anwendbar. Da der Kläger einen höheren Zinsschaden nicht bewiesen hat, kann er deshalb gemäß § 352 Abs. 1 S. 1 HGB (a. F.) auf diese Forderung nur 5 % Zinsen beanspruchen.

Die Berufung der Beklagten hat in diesem Umfang jedoch keinen Erfolg, denn der Senat legt das angefochtene Urteil dahin aus, dass die zuerkannten Zinsen von 8 % auf einen Betrag von 9.341,18 DM auf den - reduzierten - Provisionsanspruch für den Monat April 2000 ausgeurteilt worden sind. Insoweit erweist sich das angefochtene Urteil im Ergebnis als richtig, denn der Kläger kann auf die Provisionsforderung für den Monat April 2000 in Höhe von 13.784,77 DM 8 % Zinsen beanspruchen. Diese Forderung ist gemäß §§ 87 a Abs. 4, 87 c Abs. 1 HGB am 31. Mai 2000 fällig geworden. Damit ist § 288 BGB in der seit dem 1. Mai 2000 geltenden Fassung mit der Folge auf diese Forderung anwendbar, dass der Kläger 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszins hätte beanspruchen können. Dieser Zinssatz übersteigt seit dem 1. Mai 2000 ständig den geltend gemachten Zinssatz von 8 % (Bekanntmachung des MJ vom 3. September 2001, Nds. Rpfl. 2001, 297), sodass der Zinsanspruch des Klägers in geltend gemachter Höhe auch begründet ist.

6. Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung